Misure limitative del diritto alla privacy e principio di proporzionalità: le nuove Linee guida del Garante europeo della protezione dati – Parte II

Nel precedente articolo sono state analizzate le Linee guida sviluppate dal Garante europeo per coadiuvare i legislatori nella ricerca di soluzioni che minimino, nel rispetto del principio di proporzionalità, il conflitto tra misure limitative della privacy e tutela del fondamentale diritto alla protezione dei dati personali.

Di seguito approfondiremo scopi e funzionamento della lista di controllo, uno strumento analitico in quattro fasi che mira anche a stimolare il pensiero “out of the box”, portando a scelte ex ante innovative e aiutando nel monitoraggio e nella valutazione ex post delle misure stesse.

Lista di controllo per la valutazione della proporzionalità di nuove misure legislative

1. Descrizione generale del flusso di lavoro

La valutazione generale della necessità e della proporzionalità (visione sinottica) è la seguente:

Test 1: per quanto riguarda la necessità (test di necessità), i passaggi raccomandati nel Necessity Toolkit sono:

Test 2: per quanto riguarda la proporzionalità (test di proporzionalità), i passaggi sono:

Qui lo Step 2, valutare portata e intensità dell’interferenza in termini di impatto effettivo della misura sui diritti fondamentali della privacy e della protezione dei dati, è l’altra fase chiave del test di proporzionalità.

Ricordando che i diritti e le libertà fondamentali limitati dalla misura sono già stati identificati nella fase 2 del test di necessità (test 1), in questa fase, vanno riconsiderati questi diritti e libertà fondamentali al fine di accertare, ancora ex ante, ma in concreto, come sarebbero interessati. In effetti, la misura non dovrebbe imporre un onere sproporzionato ed eccessivo alle persone colpite dalla limitazione in relazione all’obiettivo perseguito.

È importante notare che l’impatto può essere “minore” per l’individuo in questione, ma comunque significativo o altamente significativo collettivamente/per la società nel suo complesso (impatto sugli individui vs impatto sulla società nel suo insieme).
Esempi ipotetici potrebbero riguardare:

• danno al processo elettorale e politico (uso improprio di dati per manipolazione politica);
• profilazione illegale e discriminazione che causa sfiducia nei confronti delle autorità pubbliche;
• “effetto agghiacciante” sulla libertà di espressione di una sorveglianza onnicomprensiva o altri effetti negativi sulla libertà delle persone derivanti da un sistema di profilazione e valutazione pervasivo e sistematicamente attuato.

Come si vede, l’impatto di questa fase riguarda anche il potenziale effetto dannoso della misura su una base più ampia di quella della protezione della privacy, includendo quindi i rischi per altri diritti fondamentali. Ciò è in linea con l’approccio adottato dal GDPR che si riferisce esplicitamente e in più occasioni ai “rischi per i diritti e le libertà delle persone fisiche”, sottolineando così il fatto che un effetto dannoso per il diritto alla privacy è spesso indissolubilmente legato a danno ad altri diritti fondamentali, come i diritti alla libertà di espressione, alla libera circolazione e ai principi generali del diritto dell’UE come il principio di “non discriminazione”. In questo senso, queste Linee guida adottano un “approccio ai diritti fondamentali”.

Guida (come procedere)

L’impatto dovrebbe essere sufficientemente descritto per consentire una chiara comprensione della portata e del livello di invadenza dell’interferenza sui diritti fondamentali della privacy e della protezione dei dati personali. È particolarmente importante identificare con precisione:

• l’impatto, valutando: il campo di applicazione della misura è sufficientemente limitato? numero di persone colpite; se genera “intrusioni collaterali”, ovvero interferenze con la privacy di persone diverse dai soggetti della misura;
• l’estensione: come viene limitato il diritto? quantità di informazioni raccolte; Per quanto; se la misura in esame richiede la raccolta e l’elaborazione di categorie speciali di dati;
• il livello di invadenza, tenendo conto: la natura dell’attività soggetta alla misura (se si tratta di attività coperte dal dovere di riservatezza o meno, relazione avvocato-cliente; attività medica); il contesto; se si tratta della profilazione delle persone interessate o no; se il trattamento comporta l’uso di un sistema decisionale automatizzato (parzialmente o completamente) con un “margine di errore”;
• se riguarda persone vulnerabili o no.

Nei casi in cui alcuni (o parte degli) impatti non possono essere accertati in anticipo, potrebbe essere utile applicare il cosiddetto principio precauzionale. Come esempio di applicabilità di questo principio, si potrebbe suggerire al legislatore, secondo tutte le circostanze rilevanti del caso, di adottare un “approccio incrementale”, optando per l’uso di uno strumento IT già sperimentato e verificato piuttosto che di uno strumento IT la cui efficacia (falsi negativi, falsi positivi) non sia stata ancora completamente testato.

Procedere alla valutazione del saldo equo della misura

Quando (e solo allora) il legislatore ha raccolto tutte le informazioni richieste ed eseguito la valutazione dell’importanza, dell’efficacia e dell’efficienza della misura e della sua interferenza sulla privacy e sulla protezione dei dati personali, dovrebbe procedere all’esame del giusto equilibrio di questi due aspetti.

In pratica, il principio di proporzionalità richiede di stabilire un equilibrio tra la portata e la natura dell’interferenza e le ragioni della stessa (i bisogni), tradotte in obiettivi effettivamente perseguiti dalla misura. La CGUE ha sottolineato che “[w] qui sono in discussione numerosi diritti e libertà fondamentali protetti dall’ordinamento dell’Unione europea, la valutazione della possibile natura sproporzionata di una disposizione del diritto dell’Unione europea deve essere effettuata al fine di conciliare i requisiti della protezione di questi diversi diritti e libertà e un giusto equilibrio tra loro”.

In altre parole, il principio funge da strumento per bilanciare gli interessi in conflitto secondo uno standard razionale nei casi in cui la precedenza non è data a priori a nessuno di essi.

• In primo luogo, prima dell’esercizio dell’equilibrio, verificare se esiste una situazione di asimmetria delle informazioni: sono state raccolte tutte le informazioni pertinenti e sono state eseguite valutazioni sia sui “benefici” che sui “costi” della misura?
• Quindi, confrontare i vincoli alla privacy e alla protezione dei dati e i benefici (esercizio di bilanciamento): le misure previste per soddisfare l’obiettivo rispondono in modo proporzionato all’esigenza alla base di una proposta legislativa, date le limitazioni alla protezione dei dati e diritti alla privacy?
• Conservare (registrare e archiviare) tutta la documentazione pertinente ottenuta o prodotta durante l’esecuzione dell’esercizio di bilanciamento e la stesura del Rapporto sul test di proporzionalità. Tale documentazione dovrebbe essere pertinente e sufficiente a fornire giustificazione (o identificare le questioni critiche) per la misura in esame (obiettivo della valutazione).

ESEMPIO 7: Linee guida per la videosorveglianza del GEPD

Lo stesso approccio, consistente nel trovare l’ottimizzazione dell’interferenza sul diritto alla privacy e alla protezione dei dati personali con l’obiettivo perseguito dalla misura (ad esempio, la sicurezza dei locali), è applicato nelle Linee guida del GEPD sulla videosorveglianza: “Utilizzando un approccio pragmatico basato sui principi gemelli di selettività e proporzionalità, i sistemi di videosorveglianza possono soddisfare le esigenze di sicurezza rispettando al contempo la nostra privacy. Le telecamere possono e devono essere utilizzate in modo intelligente e devono solo indirizzare i problemi di sicurezza specificamente identificati, riducendo così al minimo la raccolta di filmati non pertinenti. Ciò non solo riduce al minimo le intrusioni nella privacy, ma aiuta anche a garantire un uso più mirato e, in definitiva, più efficiente, della videosorveglianza”.

Per concludere con l’esempio, appare ora altamente esemplificativa di tutto il complesso processo retrostante l’affermazione (sintetica) fatta nelle “Guidelines 3/2019 on processing of personal data through video devices”, secondo cui “la videosorveglianza non è di default una necessità quando esistono altri mezzi per raggiungere lo scopo sottostante. Altrimenti rischiamo un cambiamento nelle norme culturali che porta all’accettazione della mancanza di privacy come principio generale.”

 

Articolo a cura di Sergio Guida